Ein verfassungsmässiges Sozialziel ist es, das Grundbedürfnis des Wohnens gesamtschweizerisch sicherzustellen. Im Sinne eines Handlungsauftrages haben sowohl Bund als auch Kantone dafür zu sorgen, dass Wohnungssuchende für sich und für ihre Familien eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können (Art. 41 Abs. 1 lit. e BV). In der Bundesverfassung wird diesem Ziel durch die Verleihung verschiedener Kompetenzen Rechnung getragen, so beispielsweise zur Förderung des Wohnungsbaus und Erwerbs von Wohnungseigentum (Art. 108 Abs. 1 BV), zum Erlass mietrechtlicher Schutzvorschriften (Art. 109 Abs. 1 BV) oder zur Allgemeinverbindlichkeiterklärung von Rahmenmietverträgen (Art. 109 Abs. 2 BV). Diese Bundeskompetenzen haben alsdann zum Erlass des Bundesgesetzes über die Förderung von preisgünstigem Wohnraum (WFG), den mietrechtlichen Schutzbestimmungen (OR) und zur Allgemeinverbindlicherklärung des Westschweizers und des Waadtländischen Rahmenmietvertrags geführt(siehe Mietrecht).
Während jedoch Art. 109 Abs. 1 BV einzig für den Bund einen Gesetzgebungsauftrag zur Missbrauchsbekämpfung im Mietwesen enthält und den Kantonen diesbezüglich einen sehr begrenzten Handlungsspielraum belässt (siehe Mietrecht) und Art. 109 Abs. 2 BV gar eine ausschliessliche Bundeskompetenz im Bereich der Allgemeinverbindlicherklärung von Rahmenmietverträgen vorsieht, handelt es sich bei der in Art. 108 Abs. 1 BV verankerten Wohnbau- und Wohneigentumsförderungskompetenz um eine parallele Kompetenz von Bund und Kantonen. Diese Förderungskompetenz stellt aber nur für den Bund einen verpflichtenden Auftrag dar, die entsprechenden Gesetze zu erlassen. Den Kantonen ist es demgegenüber freigestellt, eine parallele oder umfassendere Gesetzgebung anzustreben oder ganz auf eine solche zu verzichten.
Auf kantonaler Ebene wird die Erfüllung des genannten Sozialziels ebenfalls durch Verfassung und Gesetz gewährleistet wobei die Wohnraumförderung, Raumplanung und das Baurecht eine bedeutende Rolle einnehmen dürften. So ist es nach den Verfassungen der Kantone Basel-Stadt und Genf beispielsweise eine Staatsaufgabe, den Wohnungsbau und den Erhalt des bestehenden bezahlbaren Wohnraums zu fördern (§ 34 Abs. 2 KV-BS) bzw. für angemessene Wohnungen zu tragbaren Bedingungen zu sorgen (Art. 178 Abs. 1 KV-GE; § 11 Abs. 2 lit. c KV-BS). Erfüllt werden diese Aufgaben unter anderem mit dem basel-städtischen Wohnraumfördergesetz (WRFG) oder dem Genfer Gesetz über den Abbruch, Umbau und die Renovation von Wohnhäusern (Loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation, LDTR).
Dem Sozialziel «Wohnen» kann aber auch auf kommunaler Ebene nachgekommen werden. So beispielsweise als Teil einer Bauordnung, wie jener der Stadt Bern. Dort findet sich eine Regelung, wonach bei Wohnungsknappheit Zweckänderungen, Umbauten oder Abbrüche, die zu einem Verlust von bestehendem Wohnraum führen, in den meisten Zonen untersagt sind (Art. 16a BO).
Wiederholt kurzzeitige Vermietungen über Plattformen können die Einhaltung des in der Bundesverfassung formulierten Sozialziels «Wohnen» primär auf kantonaler oder kommunaler Ebene erschweren. Besonders in Städten mit Wohnungsknappheit besteht die Befürchtung, dass der lokalen Wohnbevölkerung durch derartige Vermietungspraxen bezahlbarer Erstwohnraum entzogen wird (Bericht über zentrale Rahmenbedingungen, S. 103). Die nachfolgenden Beispiele der Kantone Basel-Stadt, Genf und der Stadt Bern zeigen exemplarisch auf, wie auf dieses Phänomen mit neuen Massnahmen oder der Auslegung bestehender Gesetzesvorschriften eingewirkt werden kann.
Das Wohnraumfördergesetz (WRFG) verfolgt den Zweck, vielfältigen, unterschiedlichen Ansprüchen genügenden, insbesondere familiengerechten und bezahlbaren Wohnraum zu erhalten und zu schaffen (§ 1 WRFG). Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes erstreckt sich dabei auf alle Arten von Wohnraum, wie etwa Miet-, Genossenschafts- und Eigentumswohnungen sowie Einfamilienhäuser (§ 3 WRFG). Um den Schutz des bestehenden Wohnraums zu gewährleisten, bedarf grundsätzlich jede Zweckentfremdung einer Bewilligung (§ 8 Abs. 1 WRFG). Als Zweckentfremdung definiert das Gesetz unter anderem die Verwendung von Wohnraum zu gewerblichen Zwecken (§ 4 Abs. 3 WRFG), wobei hierunter jede Tätigkeit zu verstehen ist, welche selbständig und mit der Absicht des dauernden Erwerbs ausgeübt wird. Ausreichend ist bereits eine Umsatzabsicht und nicht erst die weitergehende Gewinnabsicht (Ratschlag und Bericht des Regierungsrates vom 20. August 2012, S. 97).
Im Zusammenhang mit der kurzzeitigen Wohnraumvermietung über Plattformen haben die basel-städtische Baurekurskommission und das Appellationsgericht in den vergangenen Jahren zwei wegweisende Entscheide gefällt. Dabei haben sie sich der Frage gewidmet, unter welchen Umständen eine derartige Vermietungspraxis als Zweckentfremdung im Sinne einer gewerblichen Verwendung von Wohnraum zu qualifizieren ist. In beiden Entscheiden erfolgte die Beurteilung anhand einer Gesamtbetrachtung des konkreten Einzelfalles (AppG, E. 3.5). Als massgebende Kriterien dienen namentlich:
die zur Verfügung gestellte Infrastruktur, wobei etwa nummerierte aber namenlose Briefkästen, digitale Schlüsselkästen oder ein Informationsschreiben über den Check-Out sowie die Inexistenz persönlicher Gegenstände für eine gewerbliche Verwendung sprechen (AppG, E. 2.1);
die angebotenen Dienstleistungen, wobei besonders eine Mehrzahl beherbergungsähnlicher Services wie eine Rezeption, Frühstück und ein Reinigungsservice für eine gewerbliche Verwendung sprechen (AppG, E. 3.4);
der Internetauftritt und die Modalitäten des Vertragsschlusses, wobei die Anpreisung als «clevere Alternative zum Hotel» oder Benutzeroberflächen, die mit jenen von Hotelbuchungsportalen identisch sind, für eine gewerbliche Verwendung sprechen (AppG, E. 2.2 und 3.4);
die Dauer des jeweiligen Aufenthalts, wobei kurzzeitige Vermietungen für die gewerbliche Verwendung sprechen (AppG, E. 2.1 und 3.3 f.);
und der Charakter der Nutzung, wobei eine ausschliessliche (und nicht bloss temporäre) Nutzung zur Gästebeherbergung für eine gewerbliche Verwendung spricht (AppG, E. 3.3 und 3.5).
Ergibt die Gesamtbeurteilung, dass es sich bei der kurzzeitigen Wohnraumvermietung über eine Plattform um eine gewerbliche Verwendung von Wohnraum handelt, bedarf dies einer Baubewilligung (§ 26 Abs. 2 lit. c BPV i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 8 Abs. 1 WRFG). Dies gilt auch für diejenigen Fälle, wo keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden (§ 26 Abs. 2 lit. a BPV).
Urteil des Appellationsgericht des Kanton Basel-Stadt vom 23. November 2017 (VD.2016.139 / AG.2017.785) [oben: AppG]
Meier Dominique Mia, Beherbergung im Zeitalter von Sharing Economy – Airbnb & Co. als Herausforderung für die basel-städtische Rechtsanwenderin, in: BJM 2019, S. 114 ff.
Zweck des Gesetzes über den Abbruch, Umbau und die Renovation von Wohnhäusern (LDTR) ist es, die bestehenden Wohnverhältnisse, deren Charakter und die Lebensbedingungen zu erhalten, um damit die Mieter und Eigentümer gleichermassen zu schützen (Art. 1 Abs. 1 und 2 LDTR). Das Gesetz findet in den normalen Bauzonen (Zone 1 bis 4) auf sämtliche Gebäude mit mehr als einer Wohneinheit Anwendung. Zudem ist es für bestimmte Gebäude in der fünften Zone zu berücksichtigen (Art. 2 LDTR). Infolgedessen gelten die Bestimmungen des LDTR für die grosse Mehrheit der Wohnungen auf dem Kantonsgebiet. Zur Erreichung des vorgenannten Zwecks sind Beschränkungen für den Abriss, die Renovation und Nutzungsänderung von Wohnhäusern vorgesehen (Art. 1 Abs. 2 LDTR). Als Nutzungsänderung gilt jede Änderung, welche Räume zur Wohnnutzung durch Räume mit Geschäfts-, Büro-, Handwerks- oder Industrienutzung ersetzt. Dies gilt selbst dann, wenn keine baulichen Massnahmen ergriffen werden (Art. 3 Abs. 3 LDTR). Einer Nutzungsänderung gleichgestellt ist die Konstellation, wo Räume zur Wohnnutzung durch «möblierte Wohnungen» ersetzt werden (Art. 3 Abs. 3 lit. a LDTR). Eine möblierte Wohnung im Sinne des Gesetzes stellt eine Wohnung dar, die mit Möbeln ausgestattet ist, sich in einem Wohnhaus befindet und zu gewerblichen Zwecken vermietet wird (Art. 4 Abs. 1 RDTR). Die Nutzungsänderung im Sinne eines Wechsels von der Wohnnutzung hin zur möblierten Wohnung bedarf einer Bewilligung. Diese wird in der Regel nur dann ausgesprochen, wenn eine Kompensationsleistung erbracht wird und zwar im Sinne einer simultanen Bereitstellung einer Ersatzfläche für die (nicht gewerbliche) Wohnnutzung (vgl. Art. 7 und 8 LDTR, Art. 4 Abs. 3 RDTR).
Mit Artikel 4A RDTR (Verordnung) ist gegenwärtig eine Regelung in Kraft, welche die entgeltliche Überlassung einer ganzen in den Anwendungsbereich des LDTR fallenden Wohnung als bewilligungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne einer möblierten Wohnung qualifiziert, soweit die Vermietung über eine Plattform wie Airbnb erfolgt und ein jährliches Höchstmass von 90 Tagen überschritten wird. Zugleich gibt die Bestimmung einen zeitlichen Rahmen vor, innerhalb dessen eine solche Vermietungspraxis bewilligungsfrei und im Sinne einer nebenerwerblichen Tätigkeit betrieben werden kann, ohne dass eine Nutzungsänderung vorliegt. So bleibt bei einer Vermietung von maximal 90 Tagen pro Jahr die Wohnnutzung bestehen. Infolgedessen besteht der Sinn dieser Regelung vor allem im Schutz des bestehenden Wohnungsmarktes sowie in der Eindämmung kommerzieller Geschäftstätigkeiten, welche sich für die Eigentümer und Mieter durch Plattformen wie Airbnb im Laufe der Zeit ergeben haben (CdJ, E. 5b, 6b und 8c; BGer, E. 5.2; Vergleichstabelle vom 16. Mai 2018 und vom 18. Oktober 2017).
Der Eintritt einer Nutzungsänderung im Sinne von Art. 4A RDTR ist an drei kumulative Voraussetzungen geknüpft:
Zum einen muss die ganze Wohnung vermietet werden. Zwar war im ursprünglichen Wortlaut der Verordnungsbestimmung auch die Vermietung von bloss Teilen einer Wohnung enthalten. Der Staatsrat hat dies aber innert kurzer Zeit und vor dem Hintergrund korrigiert, dass eine Wohnung nicht gänzlich dem Wohnungsmarkt entzogen ist, wenn sie nur zu Teilen über eine Plattform wie Airbnb vermietet wird. Gedacht wurde dabei etwa an den Fall einer älteren Person, welche ein einzelnes Schlafzimmer in der eigenen Wohnung in dieser Form vermietet. Unter diesen Umständen bleibt die Wohnnutzung zu einem überwiegenden Teil gewahrt (RDTR vom 1. April bis 19. Juni 2018; Vergleichstabelle vom 16. Mai 2018).
Zum anderen muss die Wohnungsvermietung ein Mass von mehr als 90 Tage im Jahr überschreiten. Die Vermietungsfrist wurde ursprünglich kürzer bzw. auf 60 Tage festgesetzt (RDTR zwischen 1. April 2018 bis 24. März 2019). Sie entstand anhand der Praxis anderer europäischer Städte und entspricht in etwa der üblichen Ferienabwesenheit einer Privatperson, inklusive ein paar zusätzlicher Wochenenden (CdJ, E. 10c/aa.). Die Frist von 60 Tagen wurde jedoch durch das Genfer Obergericht – den sogenannten «Cour de Justice» – revidiert. Im entsprechenden Entscheid hielt das Gericht fest, dass sich die Beschränkung der Wohnungsvermietung über eine Plattform auf eine bestimmte Anzahl Tage pro Jahr grundsätzlich dazu eignet, einerseits dem Wunsch der Eigentümer oder Vermieter nachzukommen, den Wert ihrer Wohnungen für einen begrenzten Zeitraum zu steigern (hauptsächlich dann, wenn diese ihren Hauptwohnsitz gerade nicht selbst nutzen). Andererseits aber auch, um zu verhindern, dass ihre Wohnungen dem Wohnungsmarkt entzogen werden und in den Markt für möblierte Wohnungen fallen (CdJ, E. 10b; BGer, E. 6.2). Nach Ansicht des Gerichts schliesst eine über Plattformen abgewickelte Wohnungsvermietung von mehr als 60 Tagen nicht zwingend eine Wohnnutzung aus. Zu denken sei etwa an die Fälle eines Rentnerpaares, Selbständigerwerbenden oder Studenten, welche auch mehr Zeit in den Ferien oder im Ausland verbringen würden, ohne dass sie die Wohnung verlassen wollten. Einen weiteren Fall würden zudem Personen bilden, die aufgrund einer Krankheit mehrere Aufenthalte im Krankenhaus verbringen müssten (CdJ, E. 10c/cc.; BGer, E. 6.2). Das Genfer Obergericht gelangte letztlich zum Schluss, dass eine Frist von 60 Tagen nicht verhältnismässig ist und die Ziele von Art. 4A RDTR auch mit einer weniger stark beeinträchtigenden Frist von 90 Tagen erreicht werden können (CdJ, E. 10c/dd. und E. 11).
Zuletzt hat die Wohnungsvermietung über eine «plate-forme de location» zu erfolgen. Darunter ist – etwas entgegen dem Wortlaut – nicht jede internetbasierte Vermietungsplattform zu verstehen, sondern nur solche vom Typ Airbnb, welche auf die kurzzeitige und touristische Vermietung von möblierten Wohnungen abzielen, die oft den Haupt-, möglicherweise aber auch den Zweitwohnungssitz eines Eigentümers oder Mieters darstellen (CdJ, E. 5).
Loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi (LDTR ; L 5 20)
Règlement d'application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (RDTR ; L 5 20.01)
Die Bauordnung der Stadt Bern (BO) als Teil der baurechtlichen Grundordnung enthält die Vorschriften, die beim Bauen zu beachten sind und gilt ergänzend zum übergeordneten Recht (Art. 1 und 2 BO). In verschiedenen Kapiteln der BO finden sich Bestimmungen, die das Wohnen betreffen. So regelt beispielsweise Artikel 16a BO den Schutz des bestehenden Wohnraums. Zweckänderungen, Umbauten und Abbrüche, die zu einem Verlust von Wohnraum führen, sind in den meisten Zonen bei Wohnungsknappheit untersagt. Auch die Vorschriften für die Altstadt (6. Titel BO, Art. 76 ff.) enthalten Regelungen zum Wohnen: Die Obere Altstadt inklusive Gewerbegebiet Matte soll ein «Geschäfts- und Dienstleistungszentrum mit Wohnnutzung» sein (Art. 78 Abs. 1 BO). Gebäudevolumen über dem obersten Vollgeschoss sind grundsätzlich dem Wohnen vorbehalten (Art. 78 Abs. 2 BO). Die Untere Altstadt und das Wohngebiet Matte sind «mit geschäftlichen und kulturellen Nutzungen durchmischte Wohnquartiere» (Art. 80 Abs. 1 BO). Hier sind Gebäudevolumen über dem zweiten Vollgeschoss dem Wohnen vorbehalten (Art. 80 Abs. 5 BO).
Im Februar 2017 erklärte der Stadtrat der Stadt Bern (Parlament) die Motion der Fraktion AL/GPB-DA/PdA+ «Gegen Zweckentfremdung von Wohnraum in der Altstadt» erheblich (2015.SR.000215). Die Motion verlangt Massnahmen zum Schutz des dauerhaft bewohnten Wohnraums vor Umnutzung in klassische Zweitwohnungen oder in anderweitige Formen von temporären Wohnens wie Business-Apartments, Vermietungen über Plattformen für Kurzzeitaufenthalte, etc. Konkret wurde der Gemeinderat beauftragt, dem Stadtrat eine Vorlage zur Revision von Art. 16 a der BO vorzulegen, damit zukünftig auch die Umwandlung von Wohnraum in Zweitwohnungsnutzungen unter diesen Zweckänderungsartikel fallen.
Der Gemeinderat hat darauf eine entsprechende Teilrevision der Bauordnung eingeleitet. Anders als der parlamentarische Vorstoss verlangt, wird die neue Regelung nicht in Artikel 16a BO integriert. Damit würde einerseits nur die Zweckänderung bestehender Wohnung erfasst und andererseits würde die Vorlage für das gesamte Stadtgebiet gelten. Handlungsbedarf besteht jedoch primär in der Altstadt, wo in den letzten Jahren vermehrt Angebote für temporäre Wohnformen feststellbar sind. Beispielsweise befinden sich überdurchschnittlich viele der auf Airbnb ausgeschriebenen Unterkünfte in der Altstadt. Um den Druck auf den Wohnraum in der Altstadt zu reduzieren und präventiv unerwünschte Verdrängungseffekte zu verhindern, fokussiert die vorgeschlagene Änderung der BO auf die dem Wohnen vorbehaltenen Gebäudeteile in der Altstadt.
In den erwähnten Art. 78 und 80 BO wird die zulässige Nutzung in der Oberen und Unteren Altstadt geregelt. Diese beiden Artikel sollen deshalb mit folgendem Zusatz ergänzt werden: «Nicht zulässig sind Zweitwohnungen im Sinne von Artikel 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (ZWG), wenn
a. diese wiederholt für eine Dauer von weniger als drei Monaten vermietet werden und
b. die gesamte Vermietungsdauer für solche Kurzzeitvermietungen pro Kalenderjahr 90 Tage überschreitet.»
Mit einem Zweitwohnungsanteil von weit unter 20 Prozent untersteht die Stadt Bern dem ZWG zwar nicht. Die Zweitwohnungen gemäss Definition im ZWG stimmen jedoch mit den hier gemeinten Wohnungen überein. So werden Erstwohnungen und Wohnungen, die den Erstwohnungen gleichgestellt sind (so z.B. die Wohnungen von Studierenden, die als Wochenaufenthalterinnen und Wochenaufenthalter in der Stadt Bern wohnen) von der neuen Regelung nicht erfasst. Die eigene Erstwohnung darf weiterhin während Abwesenheiten (z.B. während der Ferien oder an Wochenenden) an Dritte vermietet werden. Ebenso ist es weiterhin zulässig, ein oder mehrere Zimmer der eigenen Erstwohnung regelmässig für kurze Dauer an Gäste zu vermieten. Diese klassischen Formen des Homesharings sind sinnvoll und konkurrenzieren die ständige Wohnbevölkerung nicht bei der Wohnungssuche. Nicht erfasst werden auch Zweitwohnungen, die dem Eigengebrauch dienen und gar nicht oder nur gelegentlich vermietet werden.
Am 13. Februar 2022 haben die Stimmberechtigten der Stadt Bern die Teilrevision der Bauordnung betreffend Nutzung von Zweitwohnungen in der Altstadt deutlich angenommen. Allerdings ist gegen den Genehmigungsentscheid des Kantons eine Beschwerde hängig. Daher konnte die Teilrevision der Bauordnung noch nicht in Kraft gesetzt werden.
