Objectif social de la Confédération et des cantons
Le logement est un besoin fondamental inscrit dans les objectifs sociaux de la Constitution (Cst.) et, à ce titre, doit être garanti dans toute la Suisse. La Confédération et les cantons doivent veiller à ce que toute personne à la recherche d’un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables (art. 41 al. 1 let. e Cst.). Pour ce faire, diverses compétences constitutionnelles sont octroyées à la Confédération, à l’instar de l’encouragement de la construction de logements et de l’accession à la propriété (art. 108 al. 1 Cst.), du pouvoir d’édicter des dispositions de protection en matière de bail à loyer (art. 109 al. 1 Cst.), ou de la possibilité de légiférer sur la force obligatoire générale des contrats-cadres de bail (art. 109 al. 2 Cst.). Ces compétences ont donné naissance à la loi sur le logement (LOG), à l’adoption des dispositions de protection en matière de bail à loyer du code des obligations (CO) et à la déclaration de force obligatoire générale des contrats-cadres de baux à loyer vaudois et romand (voir «Droit du bail»).
Le mandat législatif de l’art. 109 al. 1 Cst. confie à la seule Confédération la lutte contre les abus en matière de bail à loyer et ne laisse aux cantons qu’un champ d’action très limité à cet égard (voir « Droit du bail»), et l’art. 109 al. 2 Cst. lui octroie même la compétence exclusive de légiférer sur la force obligatoire générale des contrats-cadres de bail. En revanche, la compétence d’encouragement de la construction de logements et de l’accession à la propriété consacrée à l’art. 108 al. 1 Cst. est une compétence parallèle de la Confédération et des cantons, même si ce mandat constitutionnel charge uniquement la première de légiférer en la matière, les seconds restant libres d’édicter une législation parallèle ou plus complète, ou encore d’y renoncer.
Au niveau cantonal, la réalisation du but social mentionné est également assurée par la Constitution et la loi ; à cet égard, l’aide au logement, l’aménagement du territoire et le droit de la construction ont un rôle important à jouer. Aussi les constitutions des cantons de Bâle-Ville et de Genève, par exemple, confient-elles à l’État la mission d’encourager la construction de logements et le maintien de logements à loyers abordables (§ 34 al. 2 Cst-BS), ou de prendre les mesures permettant à toute personne de trouver un logement approprié à des conditions abordables (art. 178 al. 1 Cst-GE ; § 11 al. 2 let. c Cst-BS). L’exécution de ces tâches est régie entre autres, dans le canton de Bâle-Ville, par la loi sur l’aide au logement (WRFG) ou, dans le canton de Genève, par la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (LDTR).
Le but social du logement peut aussi être réalisé au niveau communal. Ainsi, il est intégré au règlement des constructions de la ville de Berne, dont l’art. 16a interdit, dans la plupart des zones, les changements d’affectation, les transformations ou les démolitions pouvant entraîner la disparition de logements existants en cas de pénurie (art. 16a BO).
La (sous-)location répétée de courte durée par le biais de plateformes peut contribuer à rendre difficile, en premier lieu au niveau cantonal ou communal, la réalisation de l’objectif social en matière de logement formulé dans la Constitution. Dans les villes frappées par une pénurie de logements notamment, il existe la crainte que de telles pratiques de location se fassent au détriment des logements abordables destinés à la population résidante locale (Rapport sur les principales conditions-cadre, p. 103). Les exemples qui suivent, fournis par les cantons de Bâle-Ville et de Genève ainsi que la ville de Berne, montrent, de manière exemplaire, comment faire face à ce phénomène au moyen de nouvelles mesures ou en interprétant des prescriptions légales existantes.
La loi sur l’aide au logement (Wohnraumfördergesetz, WRFG) a pour but de répondre à des exigences multiples et variées, et notamment de créer ou de maintenir des logements adaptés aux familles (art. 1 WRFG). Le domaine d’application de cette loi couvre tous les types de logements, qu’ils soient locatifs, coopératifs ou en propriété (§ 3 WRFG). En vue d’assurer le maintien du parc de logements existants, tout changement d’affectation est en principe soumis à autorisation (§ 8 al. 1 WRFG). Par changement d’affectation, la loi comprend entre autres l’utilisation de locaux d’habitation à des fins commerciales (§ 4 al. 3 WRFG), c’est-à-dire une activité indépendante exercée en vue d’un revenu régulier. À cet égard, l’intention de réaliser un chiffre d’affaires suffit, sans qu’il doive y avoir une intention de réaliser un bénéfice (recommandation et rapport du Conseil d’État du 20 août 2012, p. 97).
Dans le cadre de la location répétée de courte durée par le biais de plateformes, la commission de recours en matière de construction et la cour d’appel de Bâle-Ville (AppG) ont pris deux décisions de principe au cours des dernières années. Il s’agissait de savoir dans quelles conditions un tel mode de location doit être qualifié de changement d’affectation au sens de l’utilisation d’un logement à des fins commerciales. Dans ces deux décisions, l’arrêt a été rendu après un examen global du cas d’espèce (AppG, consid. 3.5). Sont notamment déterminants les critères suivants :
L’infrastructure mise à disposition : une boîte aux lettres numérotée mais sans nom, une boîte à clé numérique, une circulaire concernant le check-out ou encore l’absence d’objets personnels indiquent une utilisation à des fins commerciales (AppG, consid. 2.1).
Les prestations proposées : un certain nombre de services comparables à ceux proposés dans le domaine de l’hôtellerie (réception, petit-déjeuner, service de nettoyage) indiquent une utilisation à des fins commerciales (AppG, consid. 3.4).
La présentation sur internet/La présence sur un site internet et les modalités de conclusion du contrat : la présentation de l’offre comme une « alternative judicieuse à l’hôtel » ou des interfaces utilisateurs identiques à ceux des portails de réservation pour les hôtels indiquent une utilisation à des fins commerciales (AppG, consid. 2.2).
La durée du séjour : des locations de courte durée indiquent une utilisation à des fins commerciales (AppG, consid. 2.1 et 3.3 f.).
Le caractère de l’utilisation : une utilisation exclusivement destinée à l’hébergement d’hôtes (et pas uniquement temporaire) indique une utilisation à des fins commerciales (AppG, consid. 3.3).
Si cette appréciation globale aboutit à la conclusion que la location de courte durée d’un logement par l’intermédiaire d’une plateforme constitue une location de logements à des fins commerciales, une autorisation de construire est nécessaire (§ 26 al. 2 let. c BPV en rel. avec § 4 al. 1 et 3 et § 8 al. 1 WRFG). Il en va de même pour les cas où aucune modification n’est apportée au bâtiment (§ 26 al. 2 let. a BPV).
Urteil des Appellationsgericht des Kanton Basel-Stadt vom 23. November 2017 [ci-dessus: AppG]
Meier Dominique Mia, Beherbergung im Zeitalter von Sharing Economy – Airbnb & Co. als Herausforderung für die basel-städtische Rechtsanwenderin, in: BJM 2019, S. 114 ff.
Le but de la LDTR est de préserver l’habitat et les conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de l’habitat, tout en assurant la protection à la fois des locataires et des propriétaires (art. 1 al. 1 et 2 LDTR). La LDTR s'applique aux bâtiments comprenant plus d'un logement sis dans les zones ordinaires de construction (zones 1 à 4), ainsi qu'à certains bâtiments de la 5ème zone, à savoir à la grande majorité des logements sur le sol du canton. Pour atteindre ce but, la loi prévoit des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d’affectation des maisons d’habitation (art. 1 al. 2 LDTR). Par changement d’affectation, il faut entendre toute modification, même en l’absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou industriel (art. 3 al. 3 LDTR). Est également assimilé à un changement d’affectation le remplacement de locaux à vocation d’habitation par des résidences meublées (art. 3 al. 3 lit. a LDTR). Au sens de la loi, la résidence meublée est un logement qui est loué meublé à des fins commerciales dans une maison d’habitation (art. 4 al. 1 RDTR). Le changement d’affectation qui consiste à remplacer des locaux à destination de logements par une résidence meublée est soumis à autorisation. Cette autorisation sera en règle générale délivrée uniquement dans le cas où les surfaces de logements supprimées sont compensées par la réaffectation simultanée de surfaces commerciales ou administratives en logement (voir art. 7 et 8 LDTR, art. 4 al. 3 RDTR).
Selon l’actuel art. 4A du règlement d’application de la LDTR (RDTR), la mise à disposition onéreuse, par le biais de plates-formes comme Airbnb, de la totalité d’un logement soumis à la LDTR pour une durée supérieure à 90 jours par an est considérée comme un changement d’affectation nécessitant une autorisation. Le logement doit être alors en effet qualifié de résidence meublée, ce qui est précisément un changement d’affectation. Cette disposition définit ainsi la période (90 jours par an au maximum) durant laquelle une telle pratique peut être exercée à titre d’activité accessoire lucrative non soumise à autorisation, et ce, sans changement d’affectation. En d’autres termes, dans ce cas, la vocation d’habitation est conservée. Il s’ensuit que cette réglementation vise principalement à préserver l’offre existante de logements et à endiguer les activités commerciales qu’ont développées propriétaires et locataires grâce à des plates-formes comme Airbnb (CdJ, consid. 5b, 6b et 8c; TF, consid. 5.2; tableaux comparatifs du 16 mai 2018 et du 18 octobre 2017).
Il y a changement d’affectation au sens de l’art. 4A RDTR si les trois conditions cumulatives suivantes sont réunies :
La location porte sur la totalité du logement. La formulation initiale du règlement visait la mise en location de « tout ou partie de logements », mais le Conseil d'Etat a rapidement corrigé cette teneur en la remplaçant par les termes « totalité d’un logement ». En effet, la mise à disposition onéreuse d’une partie d’un logement sur une plate-forme de type Airbnb ne le soustrait pas entièrement du marché locatif. Prenons comme exemple le cas de la personne âgée qui loue une chambre à coucher dans le logement qu'elle occupe. L'appartement conserve ainsi une affectation prédominante de logement. (RDTR du 1er avril au 19 juin 2018 ; tableau comparatif du 16 mai 2018).
La location répétée d’un logement par le biais d'une plate-forme de type Airbnb excède 90 jours par an. La durée de location au moyen d’une plateforme admise par le RDTR était à l’origine plus courte : elle était fixée à 60 jours, en s’appuyant sur la pratique d’autres villes européennes (RDTR du 1er avril 2018 au 24 mars 2019). Le nombre de 60 jours correspondait aux absences usuelles d’un particulier de son logement, pour cause de vacances, en tenant compte de quelques fins de semaines en complément (CdJ, consid. 10c/aa.). Ce nombre a toutefois été révisé par la Cour de justice du canton de Genève. Dans son arrêt, la cour observe qu’« une limitation du nombre annuel de jours de location d’un logement par le biais d’une plate-forme d’hébergement est propre à la fois à respecter le souhait légitime du propriétaire ou du bailleur de valoriser son appartement durant un temps limité, en particulier pendant que lui-même n’en a pas l’utilisation en cas de résidence principale, et à éviter que son logement soit soustrait au marché de l’habitation pour tomber dans celui de la résidence meublée » (CdJ, consid. 10b; TF, consid. 6.2). La cour estime qu’un logement proposé sur une plate-forme d’hébergement pour une durée supérieure à 60 jours ne perd pas nécessairement sa vocation d’habitation. Elle évoque à titre d’exemple le cas de retraités, d’indépendants ou d’étudiants souhaitant ou devant séjourner plus longtemps loin de chez eux (vacances, séjours à l’étranger, etc.) sans avoir l’intention de quitter définitivement leur logement. Elle cite également l’exemple de personnes malades devant effectuer plusieurs séjours hospitaliers (CdJ, consid. 10c/cc.; TF, consid. 6.2). La Cour de justice du canton de Genève en conclut qu’une limite de 60 jours n’est pas conforme au principe de proportionnalité et qu’une limite moins contraignante, de 90 jours, permet aussi de réaliser les objectifs de l’art. 4A RDTR (CdJ, consid. 10c/dd. et consid. 11).
La mise à disposition du logement passe par une « plate-forme de location ». Cette expression doit être comprise – ce qui va quelque peu à l’encontre du texte normatif – comme recouvrant non pas toute plate-forme de location en ligne, mais seulement celles de type Airbnb, qui « visent à permettre les locations touristiques de courte durée d’appartements meublés constituant la résidence souvent principale mais éventuellement aussi secondaire de leurs propriétaires ou locataires » (CdJ, consid. 5).
Loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l’emploi) (LDTR; L 5 20)
Règlement d’application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (RDTR ; L 5 20.01)
Le règlement des constructions de la ville de Berne (Bauordnung der Stadt Bern, BO) fait partie de réglementation fondamentale en matière de construction et, en tant que tel, contient des prescriptions devant être respectées en cas de construction et s’applique en complément au droit supérieur (art. 1 et 2 BO). Plusieurs chapitres du BO comportent des dispositions sur le logement, à l’instar de l’art. 16a BO, qui vise à protéger l’habitat existant. Les changements d’affectation, les transformations et les démolitions qui mènent à une perte de logements sont interdits dans la plupart des zones de construction en cas de pénurie de logements. Les mesures prévues pour la vieille ville (titre 6 BO, art. 76 ss.) contiennent elles aussi des règles concernant le logement : la partie haute de la vieille ville et la zone artisanale de la Matte doivent être un « centre commercial et de prestations avec vocation d’habitation » (art. 78 al. 1 BO). Les volumes bâtis au-dessus du rez-de-chaussée doivent être en principe réservés au logement (art. 78 al. 2 BO). La basse ville et la zone d’habitation de la Matte sont « des quartiers d’habitation mixte avec usage commercial et culturel » (art. 80 al. 1 BO), les volumes bâtis étant réservés à l’habitat à partir du troisième étage (art. 80 al. 5 BO).
En février 2017, le législatif de la ville de Berne (conseil de ville, Stadtrat) a accepté une motion contre le changement d’affectation de logements dans la vieille ville (2015.SR.000215). Cette motion exige des mesures de protection de l’habitat résidentiel, qui ne doit pas pouvoir être transformé en résidences secondaires classiques ou en d’autres formes de logements temporaires tels que des appartements d’affaires, des locations de courte durée par le biais de plateformes, etc. Concrètement, l’exécutif de la ville (conseil communal, Gemeinderat) a été chargé de présenter au conseil de ville un projet de révision de l’art. 16a BO pour qu’à l’avenir, cet article réglemente également l’utilisation de logements en tant que résidences secondaires.
Le conseil communal a ensuite entamé un projet de révision partielle du règlement des constructions. Contrairement à ce qui est demandé dans l’intervention parlementaire, la nouvelle disposition n’est pas intégrée à l’art. 16a BO, car sinon, elle ne porterait que sur le changement d’affectation d’habitations existantes et s’appliquerait à l’ensemble du territoire de la ville, alors qu’il y a principalement lieu d’agir dans la vieille ville. C’est en effet là que l’on a constaté ces dernières années un boom des formes de location temporaire de logements et qu’un grand nombre d’hébergements proposés sur Airbnb se concentrent, notamment. Afin de réduire la pression sur le parc d’habitations de la vieille ville et d’éviter des effets d’éviction indésirables, la proposition de modification du BO se focalise sur les parties d’immeubles de la vieille ville ayant vocation d’habitation.
L’utilisation admissible des logements de la vieille ville (ville basse et ville haute) sera réglée dans les art. 78 et 80 BO mentionnés ci-dessus, qui doivent être complétés par l’ajout d’une mention selon laquelle les résidences secondaires au sens de l’art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 2015 sur les résidences secondaires (LRS) ne sont pas admises si
a) elles sont louées de façon répétée pour une periode inférieure à trois mois, et
b) la durée totale de ces locations de courte durée dépasse 90 jours par année civile.
Certes, la ville de Berne, dont la proportion de résidences secondaires est nettement inférieure à 20 %, n’est pas soumise à la LRS, mais la définition d’une résidence secondaire donnée dans la LRS correspond aux logements visés. En effet, les résidences principales et les logements qui y sont assimilables (p. ex. ceux occupés pendant la semaine par des étudiants) ne sont pas visés par la nouvelle disposition. Une résidence principale à usage propre peut continuer à être louée à des tiers pendant les absences de son occupant (p. ex. pendant les vacances ou en fin de semaine). De même, on pourra continuer à louer régulièrement pour de courtes durées une ou plusieurs chambres de sa résidence principale à des hôtes. Ces formes classiques de partage du logement sont judicieuses et n’entrent pas en concurrence avec la recherche d’un logement par la population résidante permanente. Ne sont pas non plus concernées les résidences secondaires utilisées par leurs propriétaires et qui ne sont pas louées, ou alors que de manière occasionnelle.
Le 13 février 2022, les citoyens de la ville de Berne ont clairement accepté la révision partielle du règlement des constructions concernant l'utilisation des résidences secondaires dans la vieille ville. Toutefois, un recours contre la décision d'approbation du canton est en cours. Par conséquent, la révision partielle du règlement de construction n'est pas encore entrée en vigueur.
